Bron: Salaris Vanmorgen 4 mei 2023
Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, nu er geen proefplaatsing was maar een eerste arbeidsovereenkomst. Vier tijdelijke contracten is een vast contract.
De ketenregeling is van toepassing. Tussen de werkgever en de werknemer is niet drie, maar vier keer, zonder tussenperiode van meer dan zes maanden, een tijdelijke arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Daarmee is met de laatste arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Dat oordeelt de kantonrechter.
Opzegging vernietigen
De werknemer verzoekt de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te vernietigen en de werkgever te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris.
De werknemer legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de werkgever op 26 september 2022 de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft opgezegd, dat die opzegging in strijd is met het bepaalde in artikel 7:671 BW en daarom vernietigbaar is.
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
Volgens de werknemer is op grond van artikel 7:668a BW (de ketenregeling) vanaf 1 mei 2022 sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die de werkgever bij gebreke van zijn instemming, dan wel toestemming van het UWV, dan wel een dringende reden niet rechtsgeldig heeft kunnen opzeggen en daarom voortduurt.
De werkgever betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur is gaan gelden. Volgens de werkgever was op 26 september 2022 sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die per 1 november 2022 van rechtswege is geëindigd, nadat de werknemer kenbaar is gemaakt dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd.
Dat partijen voor de periode vanaf 1 september 2021 tot en met 28 februari 2022 (6 maanden) schriftelijk een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, is niet in geschil. Partijen zijn het er ook over eens dat deze arbeidsovereenkomst na 28 februari 2022 stilzwijgend, onder dezelfde voorwaarden is voortgezet. Per 1 mei 2022 is opnieuw een arbeidsovereenkomst ingegaan.
Meer dan drie arbeidsovereenkomsten?
Daarmee ligt de vraag voor of – zoals de werknemer stelt en de werkgever betwist – tussen partijen ook vóór het aangaan van de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 september 2021 al een arbeidsovereenkomst bestond, in welk geval met het sluiten van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2022 in totaal méér dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan, met als gevolg dat de laatste arbeidsovereenkomst heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd.
De werknemer heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat ook al vóór 1 september 2021 sprake was van een arbeidsovereenkomst, gewezen op de salarisspecificaties over de maanden mei tot en met augustus 2021, die hij heeft overgelegd.
Salaris betaald
Uit deze salarisspecificaties volgt dat de werkgever in die periode aan de werknemer salaris heeft betaald en loonheffing, pensioen- en WGA-premie heeft afgedragen. De werkgever heeft ook niet betwist dat de werknemer in die periode al voor het bedrijf werkte en dat hij hem daarvoor heeft betaald. Dit strookt echter niet met de stelling dat de werknemer tot 1 september 2021 ‘slechts’ bij wijze van proefplaatsing voor de werkgever heeft gewerkt en daarom in die periode geen sprake kan zijn geweest van een arbeidsovereenkomst.
Proefplaatsing?
Weliswaar is juist dat een proefplaatsing met behoud van uitkering het bestaan van een arbeidsovereenkomst uitsluit en nu juist de fase betreft die aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst voorafgaat, maar van een dergelijke proefplaatsing als bedoeld in artikel 76a Werkloosheidswet (WW) is alleen sprake als en voor zover het UWV een uitkeringsgerechtigde werknemer toestemming verleent om (gedurende maximaal zes maanden) op een proefplaats bij een werkgever onbeloonde werkzaamheden te verrichten.
Loon betalen = geen proefplaatsing
Aangezien vaststaat dat de werkgever de werknemer in ieder geval vanaf mei 2021 (wel) loon heeft betaald, kan dus van een proefplaatsing in die periode geen sprake (meer) zijn geweest. Dat de werknemer in enige periode (wel) op basis van een proefplaatsing heeft gewerkt, is door de werkgever ook niet onderbouwd.
De enkele omstandigheid dat de werknemer een uitkering ontving, dat hij in september 2020 met betrekking tot een mogelijke proefplaatsing een formulier aan de administrateur van de werkgever heeft gestuurd en dat partijen tot september 2021 niet schriftelijk een arbeidsovereenkomst hebben vastgelegd, betekent niet dat de werknemer daadwerkelijk op basis van een proefplaatsing voor de werkgever werkzaam is geweest en sluit in ieder geval het bestaan van een arbeidsovereenkomst vóór 1 september 2021 niet uit.
Dat de werknemer aan het UWV opgave deed van zijn inkomsten en deze op zijn uitkering in mindering werden gebracht, zoals hij onweersproken heeft gesteld, bevestigt daarentegen dat tussen partijen (wel) een arbeidsovereenkomst bestond.
Al arbeidsovereenkomst vóór 1 september 2021
De conclusie is dus dat voorafgaand aan het aangaan van de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 september 2021 tussen partijen al een arbeidsovereenkomst bestond. Of die arbeidsovereenkomst al is ingegaan op 21 augustus 2020 zoals – volgens de werkgever abusievelijk – op de salarisspecificaties is vermeld of pas in mei 2021, dan wel op enig ander moment daartussenin, is bij de beantwoording van de vraag óf voorafgaand aan 1 september 2021 al sprake was van een arbeidsovereenkomst niet van belang en kan dan ook in het midden blijven.
Vier keer arbeidsovereenkomst
Het voorgaande betekent dat tussen partijen niet drie, maar vier keer, zonder tussenperiode van meer dan zes maanden, een tijdelijke arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en daarmee de laatste arbeidsovereenkomst van rechtswege heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die niet van rechtswege eindigt en alleen kan worden opgezegd dan wel door de kantonrechter kan worden ontbonden.
De omstandigheid dat de werkgever zich hiervan destijds mogelijk niet bewust is geweest, maakt dat niet anders en kan niet tot een andere uitkomst leiden. De werkgever draagt deze feitelijke gang van zaken de rechtsgevolgen.
Arbeidsovereenkomst opgezegd
Met de brief van 26 september 2022 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst per 1 november 2022 opgezegd. Vaststaat dat de werknemer niet schriftelijk met die opzegging heeft ingestemd en dat evenmin aan de opzeggingsvereisten van artikel 7:671 BW is voldaan, zodat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. Of destijds sprake was van een opzegverbod wegens ziekte, zoals door de werknemer ter zitting nog aangevoerd en door de werkgever betwist, is daarvoor niet bepalend en kan dan ook onbesproken blijven.
De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, als de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Aangezien dat zo is, is het primaire verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen toewijsbaar.
De kantonrechter vernietigt de opzegging. De arbeidsovereenkomst duurt ook na 31 oktober 2022 voort.
Loonbetaling
Het voortduren van de arbeidsovereenkomst betekent dat de werkgever is gehouden tot doorbetaling van het loon vanaf 1 november 2022. De werknemer heeft zich beschikbaar gehouden tot het verrichten van zijn eigen dan wel andere passende werkzaamheden. Zijn verzoek tot loonbetaling wijst de kantonrechter dan ook toe.
Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemer op 10 oktober 2022 wegens ziekte arbeidsongeschikt is geworden en dat hij dat ten tijde van de mondelinge behandeling in deze zaak ook nog was. Wat de hoogte van het gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid te betalen loon is, volgt uit het bepaalde in artikel 7.1 en verder van de cao.
De werkgever is op grond van de cao gehouden om, na aftrek van een wachtdag, gedurende de eerste 52 weken 95% van het maandloon en gedurende de daaropvolgende 52 weken 75% van het maandloon te betalen.
De werkgever wordt veroordeeld om het (achterstallige) loon vanaf 1 november 2022 te voldoen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.
Aanvulling uitbetaalde loon
De werkgever is ook gehouden tot aanvulling van het over de maand oktober 2022 uitbetaalde loon. Vanwege de vernietiging van de opzegging slaagt het beroep van de werkgever op de bepaling in artikel 7.2 lid 3 van de cao – inhoudende dat de aanvulling (gedurende de eerste 52 weken tot 95% en vervolgens tot 75% gedurende de daaropvolgende 52 weken) niet van toepassing is bij een ziekmelding na opzeggen van de arbeidsovereenkomst of aanzeggen van het wel of niet verlengen van de arbeidsovereenkomst – immers niet.
Nieuwe berekening
Volgens de salarisspecificatie van oktober 2022 is op het reguliere maandloon van € 2.137,20 bruto wegens ziekte een bedrag van € 509,64 bruto ingehouden en is, inclusief 21 overuren, € 1.915,26 bruto uitbetaald. Dit laatste bedrag is dus te laag en moet opnieuw worden berekend.
Uit het door de werkgever overgelegde urenoverzicht van de maand oktober 2022 volgt dat de werknemer in die maand 51 uur heeft gewerkt en dat van de 105 ziekte-uren (156 minus 51) na aftrek van een wachtdag van 7,5 uur 97,5 uren resteren. Deze uren hadden overeenkomstig artikel 7.1 en volgende van de cao niet tot 70% maar tot 95% van het bruto uurloon van € 13,70 moeten worden uitbetaald, zijnde een bedrag van € 1.268,96 bruto.
Optelling van dit bedrag van € 1.268,96 bruto met een bedrag van € 698,70 bruto (100% van de gewerkte 51 uren á € 13,70) en de bedragen van € 118,73 en € 168,97 aan overuren zoals op de salarisspecificatie vermeld (8,67 en 12,33 uren), leidt tot een totaalbedrag van € 2.255,36 bruto. Dit bedrag had moeten worden uitbetaald.
€ 340,10 bruto verschuldigd
De werkgever is over de maand oktober 2022 aan de werknemer nog een bedrag van € 340,10 bruto (€ 2.255,36 minus € 1.915,26) verschuldigd. Hij wordt dan ook veroordeeld het netto-equivalent van dit bedrag aan de werknemer te voldoen.
Overuren
De werknemer verzoekt de werkgever te veroordelen tot betaling van volgens hem wel gemaakte maar nog niet uitbetaalde overuren. De werknemer stelt daartoe dat uit zijn eigen administratie blijkt dat 122,25 overuren in de periode juli tot en met september 2022 niet zijn uitbetaald. Volgens hem zijn in juli 2022 alleen de overuren van mei en juni 2022 uitbetaald en in oktober 2022 alleen de overuren van die maand. Dit verzoek van de werknemer is niet toewijsbaar.
Gemaakte overuren uitbetaald
Vaststaat dat in juli 2022 8,67 meeruren en 96,58 uren overwerk (totaal 105,25) en in oktober 2022 8,67 meeruren en 12,33 uren overwerk (totaal 21) zijn uitbetaald. De werkgever heeft met de overgelegde maandoverzichten en berekening voldoende onderbouwd dat hij daarmee alle door de werknemer in de periode mei 2022 tot en met oktober 2022 gemaakte overuren heeft uitbetaald; in juli 2022 de overuren in de periode mei tot en met juli 2022 en in oktober 2022 de overuren in de maand september 2022.
Onvoldoende onderbouwd
Dat de werkgever de uren registreert door middel van het in- en uitklokken door de werknemers en dat de door de werkgever overgelegde overzichten een juiste weergave zijn van die registratie, is door de werknemer niet, althans niet gemotiveerd weersproken. In het licht daarvan heeft de werknemer dan ook onvoldoende onderbouwd dat hem te weinig overuren zijn uitbetaald.
Dat de eigen urenadministratie van de werknemer afwijkt van de registratie van de werkgever legt onvoldoende gewicht in de schaal. Dat laatste geldt te meer nu uit de eigen administratie van de werknemer, anders dan hij heeft gesteld, niet volgt dat de in oktober 2022 uitbetaalde 21 overuren in die maand zouden zijn gemaakt. Dat hij die overuren in die maand heeft gewerkt, is ook gelet op zijn ziekmelding op 10 oktober 2022 niet aannemelijk.
Wettelijke verhoging en rente
De over het achterstallige loon gevorderde wettelijke rente en de wettelijke verhoging worden toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet de wettelijke verhoging te beperken. Van het willens en wetens door de werkgever niet betalen van het verschuldigde loon is in dit geval geen sprake geweest. De wettelijke verhoging wordt, ook gelet op de cumulatie met de wettelijke rente, gematigd tot 15%.
De proceskosten komen voor rekening van de werkgever omdat hij (overwegend) in het ongelijk wordt gesteld.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25 april 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:2904